El planeamiento municipal puede limitar las viviendas vacacionales apelando al interés general. “Esta potestad municipal viene reforzada con el debate existente en la sociedad canaria sobre la problemática derivada del alquiler o vivienda vacacional, lo que ha llevado al Gobierno de Canarias a plantear su regulación, estando en estos momentos a debate el anteproyecto de Ley de Ordenación Sostenible del Uso Turístico de Viviendas, que viene, entre otras cosas, a establecer que debe ser el planeamiento urbanístico el que ha de viabilizar o no su implantación”.

Así lo asegura una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que da la razón al Ayuntamiento de Pájara. La sociedad Alquilermínimo SL interpuso una demanda contra este Ayuntamiento y una serie de particulares, otras sociedades y comunidades de propietarios, por la aprobación definitiva de la Modificación menor B del Plan General de Ordenación de Pájara, en septiembre de 2023.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha desestimado el recurso de esta empresa y le impone las costas. La sentencia admite recurso.

Esta Modificación recoge diversas determinaciones sobre la vivienda vacacional. El Plan General de Ordenación (PGO) de Pájara, elaborado por el equipo del arquitecto urbanista Jorge Coderch, es uno de los primeros planes en Canarias en abordar este problema, condicionando la apertura de nuevas viviendas vacacionales en función de las características de cada tipo de suelo y de parcela y evitando que se puedan abrir viviendas vacacionales en cualquier parte del municipio.

Según el Plan, las viviendas vacacionales no se permiten en las áreas de uso característico residencial de Pájara, Toto, Cañada del Río (sectores C5, C7, C8 y D12), La Lajita, La Lajita 2000, Morro Jable y Ampliación de Morro Jable. En el resto de las áreas residenciales, así como en las residencial-turísticas o turísticas, las viviendas vacacionales, salvo las ya existentes que cuenten con acceso al registro turístico, tendrán que cumplir una serie de condiciones, como contar con el equipamiento mínimo exigido, una dimensión mínima o que no haya un número de viviendas vacacionales superior al número de inmuebles permitidos que establezca el fichero del ámbito correspondiente. El Plan fija unos condicionantes por cada parcela y tipo de suelo.

En primer lugar, la Sala señala que el planeamiento integra en sí mismo tanto la ordenación propiamente dicha como su ejecución y que el ejercicio de la potestad de planeamiento dispone de un “inequívoco margen de discrecionalidad”, que resulta imprescindible para adecuar el planeamiento a las distintas realidades físicas. No obstante, esta discrecionalidad obliga a los poderes públicos “a exteriorizar las razones en que se fundamentan las decisiones adoptadas, para asegurar de este modo que dichas decisiones son racionales y coherentes”. “La motivación, pues, constituye una exigencia implícita al conjunto de los planes urbanísticos. De no procederse a su práctica, se incurre en un vicio de arbitrariedad”, señala el fallo.

Hace estas afirmaciones la sentencia porque uno de los motivos del recurso tiene que ver con la falta de motivación. En ese sentido, la sentencia destaca que, además de la Memoria informativa recogida en el documento de la Modificación, la Memoria de Ordenación se desarrolla a lo largo de 226 páginas en las que se “justifica adecuadamente el sentido y la razón de ser de las determinaciones que contiene, los objetivos concretos y específicos de la ordenación pormenorizada, tanto para los núcleos urbanos no turísticos, los rurales y los turísticos, incluidos los objetivos de índole ambiental, examina las distintas alternativas presentadas y los distintos tipos de uso implantados en el suelo”.

El documento explica la necesidad de la Modificación impugnada por el hecho de la obsolescencia de la ordenación anterior, ya que el Plan anterior era de 1989, pero también asegura que es “particularmente extensa” la justificación ofrecida a los criterios de ordenación aplicados a las distintas áreas de suelo urbano ordenadas por el plan y “la justificación de las medidas ambientales introducidas en el documento ambiental estratégico”.

La sociedad Alquilermínimo presentó cuatro motivos de impugnación. En primer lugar, que la aprobación definitiva y la aprobación de la evaluación ambiental son nulas porque no existe separación funcional y orgánica entre el órgano ambiental y la Corporación local, ya que el secretario de ambos órganos es la misma persona.

En segundo lugar, porque las alternativas 1 y 2 del documento ambiental son muy similares, lo que impediría una “valoración real de diversas alternativas” y, por tanto, incurriría en un vicio material del Plan por ausencia de un trámite esencial. El tercer motivo es que los recurrentes consideran que una parte de la zona afectada por la Modificación se encuentra dentro de un espacio natural protegido y, por tanto, “se enmascara al amparo de una modificación menor lo que realmente es una reconsideración integral del modelo de ordenación que debería conllevar la elaboración y aprobación de un nuevo Plan”. Por último, se impugna la limitación a la vivienda vacacional sobre las áreas de Cañada del Río, Pájara, Toto, La Lajita, La Lajita 2000 y la Ampliación de Morro Jable.

La Sala desestima los cuatro puntos. Respecto al primero de ellos, dice que no basta con señalar la presencia del secretario en ambos órganos “y de este solo dato concluir que se incurre en causa de nulidad de pleno derecho”, sino que se deben presentar pruebas de que su intervención hubiera sido determinante o que existió una influencia real en el contenido del acto. “La defensa del Ayuntamiento de Pájara refuta con solvencia esta primera queja”, dice el fallo, que señala, de forma resumida, que el secretario general no forma parte del Pleno como miembro electivo, sino como fedatario y asesor jurídico. “Por tanto, el Ayuntamiento de Pájara cumple con la exigencia de adecuada separación de funciones”.

El segundo punto también se desestima sosteniendo que los tribunales asumen incluso la innecesariedad de varias alternativas en caso de no existir alternativas reales de ordenación posibles. En todo caso, quien recurre es quien debe aportar pruebas de que podrían haber existido alternativas con diferencias notables y que no se ha elegido la más adecuada. “La parte actora no ha aportado un estudio comparativo de alternativas razonables, técnicas y ambientalmente viables que demuestre que su propuesta sería notoriamente mejor que la elegida por la Administración”, dice el fallo.

Respecto al tercer motivo, ya fue alegado y rechazado por una sentencia anterior. El alcance de la modificación menor se contrae a la actualización de la ordenación pormenorizada del suelo, y no afecta a su ordenación estructural “cuya actualización queda remitida a una revisión, actualmente en curso de tramitación”.

Además, “dado el nivel de consolidación de la trama urbanizada y de la edificación existente son pocas las alteraciones destacables que se proponen con respecto al planeamiento vigente. Las previsiones introducidas por el plan no comportan aumento de población, ni de la superficie del suelo organizado. Tampoco se alteran las clasificaciones del suelo preexistentes ni la calificación de dotaciones”, dice la sentencia a este respecto.

Prohibición

Por último, respecto a la prohibición en varias áreas del municipio, “lo que viene a objetar la parte recurrente no es la posibilidad de que el Ayuntamiento de Pájara pueda limitar la vivienda vacacional en las áreas que se indican, sino que esta decisión restrictiva no está debidamente justificada”, dice la Sala, que añade que no comparte este criterio ya que “es indiscutible que la potestad de planeamiento urbanístico habilita a los Ayuntamientos para ordenar los usos del suelo, incluyendo el uso de alojamientos turísticos y viviendas de uso turístico”.

Por otra parte, como esas restricciones inciden en la libertad de empresa y en la libre prestación de servicios, deben superar “un juicio reforzado de proporcionalidad, idoneidad y necesidad”. No basta con invocar de forma genérica el “interés general”, sino que se debe justificar adecuadamente “la presión turística, la pérdida de parque residencial o los problemas de convivencia que se pretenden corregir”.

“La regulación no puede convertirse en una prohibición absoluta y generalizada carente de motivación, ni discriminar sin justificación objetiva entre zonas o tipos de operadores, porque podría vulnerar la libertad de empresa, la igualdad y la normativa europea sobre servicios. Sin embargo, consideramos que esto no sucede en el caso enjuiciado”, dice el fallo.

En la Memoria de Ordenación del Plan se considera que las viviendas vacacionales no pueden suponer en ningún caso una reducción “del escaso parque de viviendas existente y por edificar con destino a residencia permanente que ha supuesto que en el municipio de Pájara la vivienda, tanto de compra como de alquiler, se encuentre en un claro desequilibrio entre la renta media de los hogares y el precio medio de venta y de alquiler de los más importantes del territorio español, que imposibilitan la residencia en el municipio, incluso en la isla, de todos aquellos que tienen o quieren tener un puesto de trabajo tanto de alta como de baja cualificación”. Además, la vivienda vacacional tampoco se puede convertir en “la oferta turística de más baja cualificación” y por eso se exigen unos parámetros mínimos.

El Ayuntamiento sureño no pretende la expulsión de la actividad, sino una ordenación

En segundo lugar, la cohesión y convivencia social, ya que la concentración de estancias turísticas de corta duración en edificios residenciales genera conflictos de convivencia. Y, finalmente, en que el Plan opta por regular y no prohibir. Las viviendas vacacionales ya inscritas en el registro turístico se respetan.

El Ayuntamiento argumenta que no pretende la expulsión de la actividad, sino una ordenación espacial y cuantitativa orientada al futuro, compatible con la continuidad de empresas ya implantadas. “Se ha realizado, así, un ejercicio planificador que diferencia zonas según su realidad y capacidad de carga, lo que cumple el triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”.